El TSJ de Andalucía ha dictado con fecha 26 de enero de 2023, número de recurso 1260/2019, una interesante sentencia que trata de la extinción de condominio sobre dos bienes inmuebles (piso y plaza de aparcamiento) en la que uno de los comuneros, que precisamente era el que se adjudicaba el inmueble, era titular de una participación indivisa del 5%, perteneciendo el resto a sus padres por mitades.
Dicho acto fue calificado por la Administración Tributaria como simulación contractual al entender que mediante la extinción de condominio se pretendía eludir el pago del gravamen de TPO por parte del titular de la participación del 5%, adquiriendo primeramente dicho porcentaje de titularidad y, con posterioridad, extinguiendo el condominio
Sin embargo, tanto el TSJ así como el TEAR de manera previa, dan la razón al contribuyente apuntando que el hijo, titular del 5%, no adquirió dicho porcentaje a los padres para después extinguir el condominio, si no que lo adquirió veinte años antes, junto con el porcentaje que adquirieron los padres, a un tercero, que era la empresa promotora.
Por tanto, a la vista del tiempo transcurrido entre la adquisición del inmueble por parte de padres e hijo a un tercero y la extinción de condominio, en ningún caso puede sostenerse un ánimo de fraude en el hijo, estando amparada su manera de proceder por una legítima economía de opción.
Por nuestra parte señalar que es poco menos que impactante que la Administració pueda calificar dicha situación de simulación contractual cuando el hijo, junto con los padres, adquirieron el inmueble a un tercero, la promotora, veinte años antes.
En este sentido, la Administración parece actuar de manera mecánica, presuponiendo que cualquier situación de extinción de condominio en la que uno de los comuneros sea titular de un pequeño porcentaje, por definición, si se acaba adjudicando el inmueble, está cometiendo una simulación contractual.
Así, es conveniente ponderar todos los elementos concurrentes, como hace el TSJ, como, por ejemplo, que el porcentaje del hijo fue adquirido de manera simultanea junto con los padres a la promotora y que dicha adquisición se produjo veinte años antes. Presumir que ya, en aquel momento se proyectaba la extinción de condominio para, eventualmente, defraudar el pago de TPO, es poco menos que descabellado.
En todo caso, conviene señalar que en aquellos casos en los que sí que se intenta eludir el pago del TPO, como, por ejemplo, adquiriendo un pequeño porcentaje a uno de los comuneros (no a un tercero, como el caso que nos ocupa) para después extinguir el condominio, más que ante un supuesto de simulación contractual, estamos ante un caso de conflicto en aplicación de la norma tributaria.
Así lo entendió en un supuesto similar el TSJ de la Comunidad Valenciana en su sentencia de 18 de mayo de 2022, recurso 861/2021.
Que se califique como simulación contractual o conflicto en la aplicación de la norma tributaria no es baladí, ya que la primera puede ser declarada sin más por la Administración Tributaria mientras que la segunda requiere informe de la Comisión Consultiva de la CA, cuya omisión, como se ve en la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, puede dar lugar a nulidad, al prescindirse del procedimiento establecido en la norma.
Sobre la diferencia entre la actividad calificadora de la Administración, simulación contractual y conflicto en la aplicación de la norma tributaria, puede verse la reciente sentencia del TS de 23 de febrero de 2023, número de recurso 5730/2021.
El texto de la sentencia que comentamos, aquí:
STSJ Andalucia de 26-1-2023 EC y Simulacion No Pilleria by josep maria vazquez moreno on Scribd