Comentario a la STS de 16 de octubre de 2018 sobre quién es el sujeto pasivo en AJD en los préstamos hipotecarios

Por | 22 octubre, 2018

El pasado martes día 16 de octubre de 2018 la sala de lo contencioso-administrativo del TS, resolviendo el recurso de casación 5350/2017, dictó una novedosa sentencia sobre quién debe considerarse como sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios.

Y decimos que la sentencia es novedosa ya que el TS modifica el criterio que venía manteniendo los últimos años sobre dicha cuestión.

Como es de suponer, el cambio de criterio operado ha creado una expectación sin precedentes en el mundo jurídico, sobre todo por el impacto económico y social que supone dicha sentencia y sobre la que nos referiremos en otro post.

Tal ha sido el impacto de dicha sentencia que el presidente de la sala de lo contencioso administrativo del TS, Don Luis María Díez-Picazo ha paralizado la resolución de todos los recursos pendientes sobre dicha cuestión y ha elevado al pleno la cuestión para fijar,  de manera definitiva, jurisprudencia reiterada sobre el asunto y acotar los efectos que, en su caso, puedan derivarse del cambio de criterio o bien, para ratificar la vigencia del criterio anterior.

El cambio de criterio ha sorprendido por lo inesperado pero lo cierto es que la fijación como sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del prestatario, que era el criterio vigente hasta la fecha, ya provocó un gran revuelo en su momento por lo discutible de dicha decisión.

La cuestión permaneció poco menos que adormecida durante años hasta que en el año 2015 la sala de lo civil, sorprendentemente, señaló en la resolución de un recurso sobre cláusulas abusivas que el pago del impuesto de AJD correspondía al banco.

Dicha sentencia puso de manifiesto que la cuestión, en su momento, no fue bien resuelta desde el punto de vista de técnica jurídica y la discusión volvió a tomar dimensiones insospechadas.

Prácticamente todo el mundo (y nos incluimos entre ellos) daba por supuesto que el TS reiteraría el criterio que venía sosteniendo durante años, zanjando la cuestión que había vuelto a resucitar la sala de lo civil, que previamente se retractó de lo dicho en la sentencia del 2015 para adecuarse a lo que la sala de lo contencioso administrativo había sostenido de manera reiterada.

Sin embargo, el Derecho, afortunadamente, ha evolucionado los últimos veinte años, y la sala de lo contencioso administrativo, en una histórica sentencia, cambia de criterio y señala al banco como sujeto pasivo en AJD en los préstamos hipotecarios.

Lo que decidirá el pleno de la sala de lo contencioso administrativo lo desconocemos; podrá reiterar el nuevo criterio y fijar así jurisprudencia reiterada o bien volver al criterio clásico y desdecirse del contenido de la sentencia que aquí comentamos.

Sea lo que sea, ello no quitará ningún mérito a la sentencia  ni al esfuerzo argumentativo de los magistrados que componen la sala.

Se puede estar a favor o no del contenido de la misma pero lo que está claro es que la redacción de la misma es de un nivel jurídico altísimo y el operador jurídico no puede más que disfrutar con ella, votos particulares incluidos.

Los argumentos que esgrime la sala de lo contencioso administrativo para modificar el criterio que hasta el momento venía sosteniendo son los siguientes;

a) El primer argumento que apunta la sala es que el impuesto sobre AJD solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible en alguno de los Registros Públicos a los que se refiere el artículo 31.2 de la LTPOAJD.

El préstamo no es inscribible “per se” en el Registro de la Propiedad pero si la hipoteca. Es más, es un derecho real de constitución registral.

Y precisamente el hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas que documenten  préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el citado acto jurídico complejo se someta al impuesto sobre AJD es que el mismo es inscribible, siendo así que, en los dos negocios que integran aquel acto (préstamo e hipoteca) solo la hipoteca lo es.

Dicho en otras palabras, el negocio jurídico esencial en el binomio préstamo-hipoteca es aquel que es inscribible en la medida que provoca el devengo del AJD, y este no es otro que la hipoteca.

b) El segundo argumento que apunta la sala se refiere a la configuración legal de la base imponible en los préstamos hipotecarios. Como sabemos, la base imponible está compuesta por la obligación o capital garantizado que comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos (art. 30.1 de la LTPOAJD).

Si ello es así es porque el aspecto principal (único) que el legislador ha contemplado en el precepto citado es la hipoteca.

Es más, si analizamos, señala la sala, el art. 30.1 desde la perspectiva de la capacidad contributiva, es claro que la que se pone de manifiesto, a tenor de su redacción no es la del prestatario, único interesado en que se configure debidamente el título y se inscriba adecuadamente en el Registro de la Propiedad.

c) El tercer y último argumento que esgrime la sala es la dicción del art. 29 de la LTPOAJD, que se refiere al sujeto pasivo en la modalidad de AJD. Así, dice el citado precepto que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documento notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

En este sentido, señala la sala, la dificultad para determinar con seguridad quien sea la persona del adquirente en un negocio de naturaleza compleja como el préstamo hipotecario, en el que cabría, al menos a efectos dialécticos, identificar dos adquirentes, nos conduce a utilizar, como criterio hermenéutico complementario la figura del “interesado” contenida en el citado precepto.

Y, desde este punto de vista, el beneficiario del documento es el acreedor hipotecario, pues él (y sólo él) está legitimado para ejercitar las acciones que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (elemento determinante de la sujeción a AJD del acto) pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.

Sobre la precisión del art. 68 del RTPOAJD que señala que se considerará como adquirente en los préstamos hipotecarios al prestatario  la sala señala que se trata de una mera extralimitación del reglamento. Si esa hubiese sido la voluntad del legislador así lo habría señalado de manera expresa. Y si no lo hizo fue porque consideró que lo verdaderamente relevante, a efectos de su sometimiento a gravamen, era la necesidad de inscripción, requisito que fundamenta la aplicación del tributo y que concurre exclusivamente en la hipoteca.

El art. 68 del RTPOAJD, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que se declara en la presente sentencia.

En consecuencia, de acuerdo con todo lo razonado, el TS concluye que en las escrituras de préstamo hipotecario el sujeto pasivo es el acreedor hipotecario.

La sentencia contiene dos votos particulares, de gran interés. El primero de ellos del magistrado Don Nicolás Maurandi Guillén, de carácter concurrente con la decisión de la mayoría y en el cual aboga por incluir dos argumentos adicionales a la decisión ésta;

a) El primer argumento se refiere a la necesidad de deslindar, de manera clara, los dos gravámenes de AJD (cuota fija y cuota gradual) para poner de manifiesto su diferente naturaleza y finalidad y ahondar en la cuota gradual para poner de manifiesto que a quién beneficia la hipoteca, que es el acto inscribible y que origina el devengo de AJD, es al acreedor hipotecario.

b) El segundo argumento se refiere al principio constitucional de capacidad económica de la CE, que debe presidir tanto la actividad legislativa de elaboración de un tributo como la labor interpretativa del mismo realizada por los operadores jurídicos.

El segundo de los votos particulares, discrepante con el parecer de la mayoría, fue el dictado por el magistrado Don Dimitry Berberoff Ayuda, que apuntó lo siguiente;

a) En primer lugar, argumenta el magistrado que habiéndose mantenido inalterada la jurisprudencia y la normativa durante los últimos 25 años en relación a dicha cuestión el cambio es poco menos que sorprendente al entender que la doctrina imperante es sólida.

b) En segundo lugar, se argumenta que no cabe disgregar la hipoteca del préstamo para darle preponderancia a la primera como negocio jurídico principal a efectos tributarios. En este sentido, insiste en la accesoriedad de la hipoteca en relación al préstamo, para defender la tesis clásica de que el sujeto pasivo es el prestatario porque el negocio jurídico principal es el préstamo.

En este sentido, se señala que la garantía no existiría si no existiera el préstamo, de ahí la importancia del préstamo y de que sea sujeto pasivo el prestatario, en tanto que el préstamo es el negocio jurídico principal.

c) En tercer lugar, se critica el giro jurisprudencial en la medida que supone rechazar las premisas y argumentos que fundamentaron el criterio anterior.

d) Finalmente, también se pone de manifiesto la distorsión que podría suponer, desde el punto de vista del derecho comunitario de la UE, que las entidades bancarias hubieren de asumir el pago del gravamen de AJD en las operaciones de préstamo hipotecario.

Podéis consultar el texto de la sentencia aquí;

Sentencia Impuesto Actos Jurídicos Documentados by Josep Maria on Scribd

   

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