Hace un tiempo nos hicimos eco de la aparente disparidad de criterios existente entre la sección primera y segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña en relación a la fiscalidad de la fianza en las compraventas con subrogación.
En ella pusimos de manifiesto como ambas salas mantenían un criterio dispar en relación a la fiscalidad de dicha operación. Pues bien, parece que dicha disparidad se ha resuelto definitivamente en favor del establecimiento de un criterio que en nada beneficia al contribuyente.
Efectivamente, la sección primera, en la STSJ de Cataluña de 24 de mayo de 2017, recurso 294/2012, parece acoger el nuevo criterio de la sección segunda y señala que en los supuestos de compraventa con subrogación y constitución de fianza ésta quedará sujeta a TPO si su constitución no estaba prevista en el préstamo inicial.
Con este cambio de criterio se pone fin a un periodo en el que la Sala primera sostenía la no sujeción de la fianza en los supuestos de compraventa con subrogación, siendo su máximo exponente, entre otras, la SSTSJ de Cataluña de 3 de julio de 2015, núm. 780/2015, 25 de junio de 2015, núms. 724 y 725/2015 y, en especial, la de 12 de junio de 2015, núm. 672/2015.
Sobre la fiscalidad de dichas operaciones ya hemos expresado nuestro parecer en otras ocasiones, sosteniendo un criterio funcional, así, cuando ex novo y ab initio, como consecuencia de un procedimiento de subrogación en la posición de deudor, alguien deviene deudor de un préstamo y tanto la entidad bancaria como el nuevo deudor establecen, por primera vez entre ellos, el vínculo jurídico obligatorio consistente en la potestad de exigir el pago del préstamo por parte de la entidad bancaria y la correlativa obligación por parte por parte del deudor de retornar el citado préstamo, la situación resultante es equiparable a la constitución o concesión de un préstamo.
Es justo en este momento, y no antes, cuando el acreedor, en relación al nuevo deudor, puede comprobar la solvencia de éste y exigir la prestación de una garantía adicional, además de la clásica del derecho de hipoteca, como por ejemplo, la constitución de un aval o fianza.
Entender que la constitución de la citada garantía personal no es simultánea a la constitución del préstamo subrogado seria defraudar el espíritu de la ley, dando preeminencia a los conceptos jurídicos por encima de la realidad que los informa pues resulta claro que el art. 15 de la LTPOAJD señala que “La constitución de fianzas y de los derechos reales de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”.
Con esta interpretación no se está extendiendo la exención que la ley prevé para las fianzas que se constituyan de manera simultánea a un préstamo sino que se interpreta una expresión adecuándola a la realidad social y económica pues no se entiende que la solicitud de un préstamo para adquirir una vivienda, constituyéndose una fianza en garantía del mismo de manera simultánea, esté exenta o no sujeta a TPO y la misma operación vía subrogación, estableciéndose ex novo y ab initio, el mismo tipo de relación que establece un prestatario que constituye un préstamo con su acreedor, tenga que resultar gravada por la constitución del afianzamiento.
Podéis consultar el texto de la sentencia aquí;
STSJ de Cataluña de 24 de Mayo de 2017, Cvs-fianza by Josep Maria on Scribd