Esquema y notas sobre la tributación de la fianza en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas

La constitución de fianza tributa en concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, siendo el tipo de gravamen el 1 por ciento. La base imponible es el capital de la obligación o importe afianzado y el sujeto pasivo el acreedor afianzado.

Supuestos

Constitución de préstamo y fianza simultánea; la constitución de la fianza no tributa al ser simultánea a la constitución del préstamo, siendo de aplicación la “teoría del tratamiento unitario del préstamo”.

Novación de préstamo y constitución de fianza; la fianza no es simultánea a la constitución del préstamo. En consecuencia, tributa de forma autónoma. La base imponible será el capital de la obligación (saldo pendiente) o importe afianzado.

Novación con ampliación de préstamo y constitución de fianza; la fianza no es simultánea a la constitución del préstamo inicial, que es novado, pero si a la ampliación de préstamo. Por tanto, tributa de forma autónoma. La base imponible será el capital de la obligación (saldo pendiente) o importe afianzado del préstamo inicial, pero no del ampliado ya que la fianza es simultánea a éste.

Novación con ampliación o sin de préstamo y reiteración o extensión de la fianza constituida en el préstamo inicial; la fianza ya estaba constituida en el préstamo inicial, por tanto, la reiteración o extensión de la misma no tributa.

Compraventa con subrogación (posición de deudor) y constitución de fianza; la fianza no es simultánea a la constitución del préstamo. En consecuencia, tributará de forma autónoma, siendo la base imponible el capital de la obligación (saldo pendiente) o importe afianzado.

Compraventa con subrogación (posición de acreedor- Ley 2/1994) y constitución de fianza; la subrogación en la posición de acreedor supone la concesión de un nuevo préstamo para cancelar el anterior. Por tanto, la fianza es simultánea a la constitución del nuevo préstamo por parte de la entidad bancaria subrogada en la posición de la Por tanto, no tributa.

Sustitución de fiadores en operaciones de novación o novación con ampliación de préstamo; al ser la fianza inicial simultánea al préstamo, la posterior sustitución de fiadores, que garantizaban ab initio el préstamo inicial, no deja de ser una reiteración o extensión de una obligación fideiusoria establecida en el préstamo inicial. Por tanto, no tributa.

Fianza en garantía de una obligación diferente a préstamo; la fianza tributa de forma autónoma, sea simultánea o no, siendo la base imponible el capital de la obligación o importe afianzado. Aquí no es de aplicación la “teoría del tratamiento unitario del préstamo”.

Extinción de la fianza por las causas previstas en el contrato o en la Ley; la extinción de la fianza no es hecho imponible en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Por tanto, no tributa.

Notas prácticas

La escritura pública no es requisito de forma para que la fianza quede válidamente constituida. Por tanto, con independencia del vehículo documental empleado, tendrá la tributación que se corresponda.

La constitución de fianza en ningún caso tributará por AJD al ser una garantía de carácter personal y, por tanto, no ser inscribible en ningún registro de los citados por el art. 31.2 de la LTPOAJD.

Si el fiador es un empresario o profesional que actúa dentro de la órbita de su actividad empresarial, la fianza, sea simultánea o no, estará exenta de IVA y, por tanto, no sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas.

La base imponible de la fianza constituida con ocasión de una  novación de préstamo con ampliación de capital será el capital de la obligación (saldo pendiente) o importe afianzado del préstamo inicial pero no del ampliado, en relación al cual la fianza es simultánea.

En los supuestos de compraventa con subrogación (posición de deudor) y constitución de fianza, el TSJ de Cataluña entiende, en una interpretación finalista del art. 15 de la LTPOAJD y 25 del RTPOAJD, que la constitución de la fianza no tributa ya que la fianza es simultánea al préstamo subrogado. La mayoría de TSJ, con argumentos similares, sostienen la no tributación de este supuesto. En sentido contrario, la DGT del Ministerio de Economía y Hacienda para quien la subrogación en el préstamo es modificativa, no extintiva, por lo que la fianza no sería simultánea al préstamo inicial. Asimismo, apunta la DGT que la previsión innominada de constitución de fianza futura no cumple con el requisito de simultaneidad y por lo tanto estaría sujeta a tributación. En contra, el TSJ de Cataluña y la mayoría de los TSJ de las CCAA. 

En los supuestos de subrogación en la posición de acreedor (Ley 2/1994), con o sin compraventa, el TS, en sentencia de 11 de noviembre de 2011, señala, obiter dicta, que la constitución de fianza en éste supuesto está sujeto a TPO.

La base imponible de la fianza en los supuestos de sujeción será el capital de la obligación o importe afianzado, pero no la total responsabilidad hipotecaria de un hipotético derecho real, que puede existir o no, en garantía del préstamo. La responsabilidad asumida por el fiador, que será la que determinará el importe afianzado no tiene nada que ver con el importe máximo por el cual responderá la finca hipotecada en caso de ejecución.

En las fianzas que garantizan una cuantía concreta del préstamo la base imponible vendrá determinada por dicha cuantía, excluyéndose de la base imponible la parte del capital amortizado o aquélla en relación a la cual dicha fianza sea simultánea.

La base imponible en las fianzas temporales, esto es, aquellas que aseguran el préstamo hasta que éste alcance una cifra concreta, constituidas con ocasión de la novación de un préstamo, será el importe comprendido entre el saldo pendiente en el momento de constituirse ésta y el citado importe concreto, momento en el cual ésta se extingue.

En la sustitución de fiadores, la DGT del Ministerio de Economía y Hacienda entiende que tributa bajo el argumento de que se cancela la fianza anterior y nace una nueva, con los nuevos fiadores. En contra el TEAC, que entiende que si no tributó la fianza inicial, la sustitución de fiadores tampoco, al estar prevista o constituida  dicha fianza en el préstamo inicial, siendo la sustitución de fiadores reiteración o previsión de la contenida en el préstamo inicial.

La adición de un fiador/ fiadores a una fianza previamente constituida tampoco queda sujeta a TPO ya que dicha modificación subjetiva de la obligación de fianza no amplía el contenido económico de la misma por el que se deba tributar. En contra, la DGT del Ministerio de Economía y Hacienda, que entiende que se constituye una nueva fianza, diferente de la anterior.

La DGT del Ministerio de Economía y Hacienda equipara a fianza los supuestos de asunción cumulativa de deuda o de refuerzo en los que el nuevo deudor asume una posición de mera garantía (falso deudor o deudor de garantía), sujetándola a TPO cuando la asunción cumulativa de deuda (calificada como fianza) no sea simultánea al préstamo.

La equiparación entre crédito y préstamo operada en la Ley hace que lo expuesto en relación a los préstamos garantizados con fianza sea predicable a los créditos garantizados con fianza.

La ampliación de fianza en garantía de una obligación diferente a préstamo tendrá la misma tributación que la constitución de fianza en garantía de una obligación diferente a préstamo, siendo la base imponible el importe de la ampliación de dicha garantía.

En los supuestos de constitución de fianza con pluralidad de fiadores se entiende que hay una única obligación de fianza con pluralidad de fiadores y no tantas fianzas como fiadores. Por tanto, hay un único hecho imponible y no tantos hechos imponibles como fiadores.

En los supuestos de pluralidad de fiadores personas físicas/personas jurídicas, la parte de la base imponible que corresponda a las personas jurídicas estará exenta de IVA y no sujeta a TPO por el concepto de constitución de fianza en los casos de sujeción, tributando sólo la parte de la base imponible que corresponda a las personas físicas.

2 comentarios en “Esquema y notas sobre la tributación de la fianza en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas”

  1. Buenos días,

    En 2003 me subrogué a una hipoteca por compra-venta de un piso. El banco nos vendió la subrogación como una ventaja fiscal y de comisiones frente a la creación de una hipoteca nueva, lo que ha resultado incierto. A parte de la comisión de subrogación que nos metieron por la patilla y de la que no nos dijeron nada, nos encontramos que un año después de la compra del piso la oficina liquidadora nos embargó por un importe de 1.200€ ya que no se había liquidado el impuesto por la fianza constituida en la subrogación. De la parte de la ampliación no nos cobraron nada. ¿Se puede reclamar a la administración o al banco la devolución de este impuesto? Mi comunidad autónoma es Catalunya.

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    • Bon dia Silvia,

      En relación a la cuestión que planteas;

      El sujeto pasivo en la fianza es la entidad bancaria (acreedor afianzado) por lo que es extraño que la Admnistración os embargase por una deuda de la cual no sois sujetos pasivos (los es el banco).

      Por lo que comentas, todo esto sucedió en el año 2004/2005 por lo que ya habría prescrito la posibilidad de reclamar algo. Además, el sujeto pasivo es el banco, que sería el único legitimado para recurrir ante hacienda, por lo que habría que convencerlos a ellos para que reclamaran algo. En todo caso, habiendo pasado los cuatro años, ya no puede reclamarse nada ante la Administración.

      Finalmente, se podría explorar la posibilidad de demandar al banco ya que el repercutir en el prestatario (tú) un impuesto del cual ellos son los sujetos pasivos-obligados tributarios es una cláusula abusiva, por lo que es una opción a considerar. En todo caso, sería adecuado consultar con un abogado especialista en derecho de consumo sobre la viabilidad de dicha opción.

      Gracias por leernos y un saludo,

      Josep Maria y Beatriz

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