La constitución de un derecho de superficie puede estar sujeto a TPO o bien a IVA y AJD si el mismo se instrumentaliza en escritura pública.
Por lo que hace a la determinación de la base imponible, tanto en sede de TPO como de AJD, hay que acudir a la regla prevista en el artículo 10.2 d) de la LTPOAJD que señala que “Los derechos reales no incluidos en apartados anteriores, se imputarán por el capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuere igual o mayor que el que resulte de la capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquél fuere menor.”
Por tanto, la base imponible del derecho de superficie será el valor más grande de entre:
a) Capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos.
b) Capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual.
Respecto a la previsión contenida en el citado artículo, es importante apuntar una idea, expresada en la STSJ de Cataluña de 19 de septiembre de 2019, recurso 352/2016 ;
Por capital, precio o valor que hubiesen pactado las partes hay que entender aquel valor fijo que hayan acordado darle las partes al derecho. Si el valor acordado es variable, por referencia a índices u otras variables, no puede entenderse que haya un valor o precio fijo, determinado, pactado, que pueda servir de referencia para determinar la base imponible. En ese caso, habrá que acudir a la segunda regla.
Por ejemplo, si las partes pactan pagar un canon anual de 2.500 euros durante 25 años, sin más, aquí sí que podemos afirmar que las partes han pactado un precio o valor fijo y fácilmente determinable.
En ese caso, la base imponible será el más grande entre dicho valor (2500 x 25) y la capitalización al interés básico del Banco d España de la renta o pensión anual.
Por contra, si las partes pactan pagar un canon anual de 2.500 euros durante 25 años actualizable, vgr. con el IPC durante el primer año y con el IPC más un punto, por ejemplo, a partir del décimo año, resulta que el valor dado por las partes no es fijo, sino variable por referencia a determinados índices, por lo que habrá que desecharlo y acudir al segundo método previsto en la Ley.