El TSJ de Cataluña declara no sujeto a TPO la fianza constituida al tiempo de la subrogación en la posición de acreedor

Por | 17 noviembre, 2017
El TSJ de Cataluña declara no sujeto a TPO la fianza constituida al tiempo de la subrogación en la posición de acreedor
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El TSJ de Cataluña, en su sentencia de 18 de mayo de 2017, recurso 39/2015, ha declarado la no sujeción a la modalidad de TPO de la fianza constituida al tiempo de una operación de subrogación en la posición de acreedor, esto es, la subrogación ex art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo.

El TSJ de Cataluña señala que al constituirse la fianza en la misma escritura de subrogación en la posición de acreedor se da la simultaneidad prevista en el art. 15.1 de la LTPOAJD cosa que justifica que la fianza no quede sujeta la modalidad de TPO.

De hecho, en los procedimientos de subrogación en la posición de acreedor, de acuerdo con el art. 2 de la Ley 2/1194, de 30 de marzo, la entidad bancaria que pretende subrogarse otorga un nuevo préstamo que se destina a cancelar el préstamo originario de la entidad que va a ser subrogada. Y es precisamente, en ese momento, esto es, cuando se otorga el nuevo préstamo, cuando se constituye la fianza.

Por tanto, parece claro que la fianza es simultánea al nuevo préstamo. Es precisamente en ese momento, y no antes, cuando la nueva entidad puede comprobar la solvencia del deudor y exigir una garantía adicional, como es la fianza.

A nuestro parecer, no es óbice, como argumenta la DGT en diversas consultas y la ATC, que la novación es meramente modificativa  y que por lo tanto la fianza nunca sería simultánea ya que, tanto desde un punto de vista finalista como funcional la nueva entidad, la subrogada, constituye la fianza cuando otorga el nuevo préstamo vía subrogación.

Como dijimos en “Tributación de la fianza en la modalidad de TPO o la historia de un abuso que no cesa” publicado en www.notariabierta.com, refiriéndonos a los supuestos de subrogación en la posición de deudor aunque perfectamente aplicable al supuesto estudiado

“…cuando ex novo y ab initio, como consecuencia de un procedimiento de subrogación en la posición de deudor, alguien deviene deudor de un préstamo y tanto la entidad bancaria como el nuevo deudor establecen, por primera vez entre ellos, el vínculo jurídico obligatorio consistente en la potestad de exigir el pago del préstamo por parte de la entidad bancaria y la correlativa obligación por parte por parte del deudor de retornar el citado préstamo, la situación resultante es equiparable a la constitución o concesión de un préstamo.

Es justo en este momento, y no antes, cuando el acreedor, en relación al nuevo deudor, puede comprobar la solvencia de éste y exigir la prestación de una garantía adicional, además de la clásica del derecho de hipoteca, como por ejemplo, la constitución de un aval o fianza.

Entender que la constitución de la citada garantía personal no es simultánea a la constitución  del préstamo subrogado seria defraudar el espíritu de la ley, dando preeminencia a los conceptos jurídicos por encima de la realidad que los informa pues resulta claro que el art. 15 de la LTPOAJD señala que “La constitución de fianzas y de los derechos reales de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”.

Con esta interpretación no se está extendiendo la exención que la ley prevé para las fianzas que se constituyan de manera simultánea a un préstamo sino que se interpreta una expresión adecuándola a la realidad social y económica pues no se entiende que la solicitud de un préstamo para adquirir una vivienda, constituyéndose una fianza en garantía del mismo de manera simultánea, esté exenta o no sujeta a TPO y la misma operación vía subrogación, estableciéndose ex novo y ab initio, el mismo tipo de relación que establece un prestatario que constituye un préstamo con su acreedor, tenga que resultar gravada por la constitución del afianzamiento.”

   

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Autor: Josep Maria Vazquez Moreno

(Mataró, 1976) ¡Hola! Me llamo Josep Maria y junto con Beatriz soy el responsable de la página web. Trabajo en el servicio de liquidaciones tributarias de una conocida gestoría de Barcelona que opera a escala nacional y estoy Graduado en Derecho.

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