La DGT, en su consulta V2530-16 de 9 de junio de 2016, ha declarado sujeta a la modalidad de TPO la escritura de préstamo hipotecario por la cual se procede a sustituir a un avalista por otro, sin modificar ninguna otra condición del préstamo.
Así, la DGT señala que en el supuesto que nos ocupa se produce, en realidad, dos operaciones: por un lado, la cancelación de la fianza por la liberación del fiador y, por otro, la constitución de una nueva fianza por el fiador que se incorpora al préstamo en sustitución del fiador primitivo.
Por lo que hace a la cancelación de la fianza, la misma no tributa por TPO, al no ser hecho imponible en la citada modalidad, ni por AJD, ya que la fianza es una estipulación meramente obligacional y por tanto, no es inscribible en el Registro de la Propiedad, por lo que faltando uno es de los requisitos que exige el art. 31.2 de la LTPOAJD para que un acto quede sujeto a AJD, no se producirá la sujeción a la citada modalidad.
En cambio, por lo que hace a la constitución de una nueva fianza, en sustitución de la anterior, la DGT declara que la misma sí que está sujeta a la modalidad de TPO ya que dicha fianza no se constituirá de forma simultánea al préstamo inicial ni en su otorgamiento estuvo prevista la constitución de esta nueva fianza, por lo que quedará sujeta a TPO.
El criterio sostenido por la DGT contradice al establecido por el TEAC en su resolución de 10 de diciembre de 2015, que declaró la no sujeción a TPO de una escritura de liberación de aval y constitución de fianza al entender que al estar prevista la fianza en la escritura de préstamo inicial la posterior liberación de avalistas e incorporación de otros, en sustitución de los primeros no debe volver a tributar por TPO. Así, señala el Tribunal “Verificadas las condiciones de aplicación del denominado “tratamiento unitario del préstamo” al quedar la fianza establecida simultáneamente al otorgamiento y sujeta al mismo tratamiento tributario de éste, la posterior sustitución específica de la persona del fiador no puede ser tratada como un acto independiente, debiendo acogerse también, a dicho tratamiento.”.